Situação de insolvência
O que é:
Encontra-se em situação de insolvência o devedor, pessoa singular, empresa ou outra pessoa coletiva que, num determinado momento, se encontra incapaz de cumprir as suas obrigações.
Situação de insolvência – dois critérios:
Existem dois critérios usados pela Lei (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - CIRE) para determinar se um devedor se encontra ou não em situação de insolvência: o critério do fluxo de caixa (cash flow) e o critério do balanço ou do ativo patrimonial.
1) Critério do fluxo de caixa (cash flow):
De acordo com o critério do fluxo de caixa (cash flow) o devedor, pessoa singular, empresa ou outra pessoa coletiva, encontra-se em situação de insolvência quando se encontra impossibilitado, por falta de liquidez (dinheiro, em saldo bancário ou em numerário), de cumprir com todas as suas obrigações vencidas (exigíveis), ou seja, quando os seus rendimentos e/ou dinheiro atual não são suficientes para pagar todas as suas dívidas vencidas e despesas essenciais.
2) Critério do balanço ou do ativo patrimonial:
De acordo com o critério do balanço ou do ativo patrimonial, o devedor encontra-se em situação de insolvência sempre que o seu passivo (dívidas) for superior ao ativo (bens e direitos). Ora, apresentado nestes termos, o critério do balanço corresponde ao conceito de falência técnica. A Lei dá relevância a este critério, mas com restrições e correções (ver em baixo).
Critério principal adotado pela Lei - fluxo de caixa (cash flow):
Nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), o critério principal para a determinação da situação de insolvência, tanto na insolvência pessoal como na insolvência de empresas (e outras pessoas coletivas) é o critério do fluxo de caixa (cash flow).
A razão de ser desta solução da Lei é que, tirando os casos em que o não pagamento de dívidas ocorre por causa de litígios sobre a existência, validade, eficácia ou exigibilidade de alguma dívida, o facto de um devedor não proceder ao pagamento de alguma dívida no momento do respetivo vencimento é um indício claro de que já não tem dinheiro para pagar todas as suas dívidas e que, por isso, se encontra em situação de insolvência.
Por outro lado, a eventual existência de uma situação patrimonial negativa (passivo superior ao ativo) por parte do devedor não determina necessariamente a sua insolvência. Com efeito, pode ser que o devedor tenha um património líquido negativo, mas que, por ter liquidez ou acesso ao crédito, consiga cumprir pontualmente as suas obrigações.
Critério acessório ou alternativo da Lei – critério do balanço ou do ativo patrimonial, com correções:
Contudo, o CIRE, para facilitar o pedido de insolvência por parte dos credores permite, em alternativa, a aplicação do critério do balanço ou do ativo patrimonial, com algumas restrições e possíveis correções.
1) 1ª restrição - passivo manifestamente superior ao ativo:
Nos termos do CIRE, para que se verifique uma situação de insolvência de acordo com o critério do balanço não basta que o passivo seja superior ao ativo avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis, ou seja, não basta que haja falência técnica. É necessário que o passivo seja manifestamente superior ao ativo. Assim, é necessário que a superioridade do passivo sobre o ativo seja manifesta, ou seja, “evidente, substancial, clamorosa, isto é, com uma dimensão tal que clame um juízo de certeza, quase certeza, ou de inequívoca plausibilidade, quanto à inevitabilidade da insolvência” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra).
2) 2ª restrição – apenas empresas e outras pessoas coletivas:
Por outro lado, o critério do balanço apenas pode ser aplicado a empresas (sociedades por quotas, sociedades unipessoais por quotas e sociedades anónimas), a outras pessoas coletivas e a patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direita ou indireta.
3) Critério acessório ou alternativo:
Trata-se de um critério acessório ou alternativo porque permite que os credores possam requerer a insolvência do devedor mesmo que este ainda não tenha entrado em incumprimento generalizado das suas dívidas vencidas, ou seja, mesmo que ainda não tenha entrado em cessação de pagamentos.
Contudo, mesmo nos casos em que se aplica o critério do balanço, o critério do fluxo de caixa nunca deixa de poder operar, pelo que, em abstrato, é possível que os dois critérios operem em simultâneo.
Correção do critério do balanço:
A Lei permite a correção do critério do balanço ou do ativo patrimonial, em desvio das estritas regras contabilísticas, quando o ativo seja superior ao passivo, avaliado segundo certas regras, como por exemplo, no caso de o devedor ser titular de uma empresa, a valorização desta segundo uma perspetiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável.
Apresentação à insolvência: insolvência iminente = insolvência atual
No caso de apresentação à insolvência pelo devedor, tanto no caso de insolvência pessoal como no caso de insolvência de empresas, a lei equipara a situação de insolvência atual à insolvência que seja meramente iminente.
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