Direitos do fiador
Poucos direitos; muitos deveres e encargos:
Os direitos do fiador são poucos e conferem uma proteção muito reduzida; por sua vez, são muitos os deveres e encargos a que fica sujeito.
Efetivamente, ponderando as obrigações e os direitos do fiador, constata-se que há um desequilíbrio muito acentuado entre ambos, ficando o fiador, muitas vezes em situação financeira muito difícil.
Direitos do fiador: quais são:
O fiador não está totalmente desprotegido. De facto, a Lei consagra expressamente alguns direitos para o fiador.
1) Benefício de excussão prévia:
1) O que é:
Um dos direitos do fiador é o benefício de excussão prévia. Ora, normalmente o contrato de fiança é celebrado juntamente com o contrato que estabelece a dívida principal, especialmente nos contratos de crédito à habitação com hipoteca e fiança. Ora, se for convencionada a renúncia ao benefício de excussão prévia, o credor pode instaurar desde logo uma ação executiva contra o fiador promovendo as correspondentes penhora de bens e/ou penhora de vencimento, sem ter que executar primeiro o património do devedor principal.
Inversamente, se os fiadores não prescindirem do benefício de excussão prévia têm o direito a não responder pela dívida enquanto não tiverem sito excutidos todos os bens do património do devedor principal. Se, por exemplo, num contrato de crédito à habitação tiver sido estipulada tanto a fiança como a hipoteca sobre o imóvel comprado, o fiador tem o direito de recusar o cumprimento da dívida se não tiver sido promovida a penhora do imóvel comprado sobre o qual incide a hipoteca.
1.2) Renúncia ao benefício de excussão prévia é a regra:
Acontece que, na esmagadora maioria dos casos, as Instituições Financeiras e, mesmo os senhorios, não celebram o contrato de empréstimo ou contrato de arrendamento, respetivamente, sem que o fiador se vincule à renúncia ao benefício de excussão prévia, expressamente estipulada no contrato. Pelo que, na prática, o fiador vê-se “forçado” a renunciar ao benefício de excussão prévia sob pena de o contrato de empréstimo ou de arrendamento não vir a ser celebrado.
Na verdade, na maioria dos casos, no momento da assinatura do contrato, o fiador não tem sequer a noção do que é que significa o benefício de excussão prévia e a respetiva renúncia.
2) Sub-rogação do fiador nos direitos do credor:
Outro dos direitos do fiador é a sub-rogação nos direitos do credor quando o fiador realiza o cumprimento da obrigação. Efetivamente, o pagamento da dívida por parte do fiador não lhe confere apenas um direito de regresso; ao invés, por via da sub-rogação legal, ocorre uma verdadeira transmissão do direito de crédito do credor para o fiador, com todos os seus acessórios e garantias. Ou seja, quando ocorre o pagamento da dívida por parte do fiador a fiança extingue-se e o antigo fiador passa a ser credor do devedor.
Porém, esta possibilidade de, em certas condições, poder ter lugar a sub-rogação do fiador nos direitos do credor tem pouco interesse prático. Com efeito, para o fiador ter sido interpelado é porque o devedor principal entrou em incumprimento, o que, por si só, já é um indício de que este se encontra em situação económica difícil ou, até mesmo, em situação de insolvência.
Assim, quando opera a sub-rogação do fiador nos direitos do credor, o devedor já terá poucas possibilidades de, voluntariamente ou coercivamente, satisfazer o direito de crédito do fiador, o qual tem a agravante de ser qualificado como crédito comum, o que significa que, em caso de insolvência por parte do devedor, o fiador só será pago, se saldo ainda subsistir, depois de terem sido pagos os créditos garantidos (1.º lugar) e os créditos privilegiados (2.º lugar) (isto sem prejuízo do prévio pagamento das custas do processo e das demais dívidas da massa insolvente). Sobre esta matéria, ver: graduação de créditos.
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